Principe
Er is sprake van verboden terbeschikkingstelling wanneer een
werkgever zijn werknemers ter beschikking stelt van een gebruiker die over deze
werknemers enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan de werkgever
toekomt.
Er moet dus over gewaakt worden dat de ontvangende
onderneming (de Belgische opdrachtgever) zich niet gaat gedragen als werkgever
ten aanzien van de werknemers van de buitenlandse dienstverlener. De
inspectiediensten die dit controleren leiden onder meer uit volgende elementen
een verboden terbeschikkingstelling af: wanneer de Belgische opdrachtgever
rechtstreeks instructies geeft aan het personeel van de dienstverlener, zorgt
voor vervoer en huisvesting, het eigen personeel vermengt met het personeel van
de dienstverlener, wanneer het personeel van de dienstverlener niet met eigen
arbeidsmateriaal werkt, …
Wel is het zo dat de wet uitdrukkelijk voorschrijft dat in
het kader van een terbeschikkingstelling volgende zaken niet als de uitoefening
van werkgeversgezag zullen beschouwd worden:
het naleven door de gebruiker van de verplichtingen die op
hem rusten inzake het welzijn op het werk;
instructies die door de gebruiker worden gegeven in
uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake
arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.
Hieruit volgt dat het uitermate belangrijk is om te
beschikken over een aannemingsovereenkomst waarin het uit te voeren werk
nauwkeurig is omschreven. Een bijkomende veiligheid kan ingebouwd worden door 1
vertegenwoordiger van de dienstverlener aan te duiden waaraan de contactpersoon
van de opdrachtgever eventuele instructies doorgeeft met betrekking tot de
uitvoering van de opdracht. Het is dan deze vertegenwoordiger – die dus in
dienst is van of verbonden is met de dienstverlener – die effectief verdere
instructies geeft aan het personeel van de dienstverlener. Vandaar is het
aangewezen om deze regeling ook uitdrukkelijk contractueel overeen te komen en
op te nemen in het aannemingscontract.
Sancties
Wanneer er sprake is van verboden terbeschikkingstelling,
kan dit aanleiding geven tot meerdere sancties, waaronder:
De gebruiker en de ter beschikking gestelde werknemers
worden beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde
duur.
Opmerking: Wanneer er sprake is van een verboden
terbeschikkingstelling, zullen de Belgische opdrachtgever en de werknemers van
de buitenlandse dienstverlener dus geacht worden verbonden te zijn door een
arbeidsovereenkomst, terwijl geen arbeidsvergunning noch arbeidskaart werd
aangevraagd.
De inspectiediensten onderzoeken derhalve actief of er
sprake is van verboden terbeschikkingstelling, omdat zij dan kunnen voorhouden
dat er ook inbreuken zijn op de Wet van 30 april 1999 die de aanvraag van een
arbeidsvergunning en –kaart vereist voor onderdanen uit de 10 nieuwe
EU-lidstaten (deze wet bevat zeer strenge strafsancties).
De gebruiker is, samen met de dienstverlener, hoofdelijk
aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen en vergoedingen
die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Strafsancties bij overtreding van de reglementering inzake
terbeschikkingstelling:
-gevangenisstraf van acht dagen tot een maand en/of
geldboete van 26 tot 500 EUR (x 5,5) die zoveel maal wordt toegepast als er
werknemers in overtreding zijn met een maximum van 50.000 EUR (x 5,5) ;
-indien de Arbeidsauditeur niet overgaat tot vervolging, kan
een administratieve geldboete worden opgelegd van 50 tot 1.250 EUR , te
vermenigvuldigen met het aantal werknemers in overtreding met een maximum van
20.000 EUR.
Omzeiling van de
wetgeving inzake arbeidsvergunningen en –kaarten
De inspectiediensten staan zeer argwanend tegenover het
werken met onderaannemers uit de nieuwe EU-lidstaten. Zij kunnen namelijk zeer
moeilijk de geldigheid van een A1-formulier betwisten , terwijl anderzijds
geweten is dat dergelijke formulieren nogal ‘vlot’ worden uitgereikt door de
instanties van bepaalde nieuwe lidstaten.
Vandaar dat de inspectiediensten, zelfs indien de
detachering rechtsgeldig is en er geen verboden terbeschikkingstelling is,
pogen aan te tonen dat de opgezette structuur bedoeld is om de bepalingen van
de wet van 30 april 1999 (inzake arbeidskaarten en –vergunningen) te omzeilen.
Voormelde wet van 30 april 1999 bevat een bepaling die de
medewerking aan het omzeilen van de wet sanctioneert. Het is dus niet omdat de
Belgische opdrachtgever niet zelf als werkgever van de buitenlandse
arbeidskrachten zou kunnen beschouwd worden, dat er geen sanctiemogelijkheid
zou zijn op grond van de wet van 30 april 1999.
Voormelde bepaling inzake medewerking aan omzeiling van de
wet werd tot op heden zelden of nooit toegepast. Evenwel vernemen wij van de
inspectiediensten dat zij zinnens zijn deze bepaling te gebruiken om
omzeilingconstructies tegen te gaan.
Misbruik van de
zwakke positie van buitenlandse arbeidskrachten
Een andere bepaling die door inspectiediensten aangewend
wordt om constructies met buitenlandse onderaannemers tegen te gaan, is sinds
de wet van 10 augustus 2005 opgeheven. Tot voor deze wet was het misbruik maken
van de zwakke positie van vreemde onderdanen op zich strafbaar.
De wet van 10 augustus 2005 concretiseerde evenwel dit
misbruik aan de hand van mensenhandel en huisjesmelkerij.
Hoewel deze strafbaarstellingen aan voorwaarden onderworpen
zijn en op eerste zicht niet van toepassing lijken, kan de Belgische
opdrachtgever eventueel toch vervolgd worden als mededader (een mededader is
iemand die noodzakelijk medehulp verleent aan een misdrijf), wanneer de
Bulaarse aannemer deze misdrijven zou
begaan ten aanzien van zijn werknemers. Deze sanctiemogelijkheid zal ons
inziens zeker van toepassing kunnen zijn, wanneer blijkt dat de Belgische
opdrachtgever (mee) instaat voor de huisvesting van de betrokken buitenlandse
werknemers.
Vandaar
dat er moet over gewaakt worden dat enkel de buitenlandse werkgever instaat
voor de huisvesting van zijn personeel in België (vb. door het afsluiten van
een huurcontract) en dat de arbeidskrachten zeker niet gehuisvest worden in
gebouwen van de Belgische opdrachtgever (of van met haar verbonden
vennootschappen of personen).
Inhoudingsplicht en
hoofdelijke aansprakelijkheid, meldingsplicht
Het Europees Hof van
Justitie heeft geoordeeld dat de
inhoudingsplicht voor de fiscus strijdig was met de Europese wetgeving en het
vrij verkeer hindert. Intussen heeft de fiscus verklaard dat de fiscale inhouding
voor EU-aannemers niet langer dient te gebeuren.
Bovendien gold bij het werken met een aannemer of
onderaannemer de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de betaling
van de sociale schulden van de aannemer
of onderaannemer. Er gold tevens een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de
betaling van de belastingsschuld van de aannemer of onderaannemer.
Naar aanleiding van het voornoemde arrest van het Hof van
Justitie had de Regering een wetsontwerp klaar om het systeem van de aannemers
ingrijpend te wijzigen, zowel op fiscaal als op sociale zekerheidsvlak. Dit
wetsontwerp werd opgenomen in het ontwerp van Programmawet dat op 4 april 2007
door de Regering ingediend werd in de Kamer van Volksvertegenwoordigers en
uiteindelijk opgenomen in de programmawet van 27 april 2007, B.S. 8 mei 2007.
De bedoeling van de nieuwe regeling is dat de
inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid niet meer automatisch van
toepassing zijn, zodra men een beroep doet op een aannemer.
Via een elektronische gegevensbank kan men dan nagaan of er
dergelijke schulden voorhanden zijn. Deze nieuwe regeling is in werking
getreden op 1 januari 2008.
De databank voor sociale schulden was wel klaar op 1 januari
2008 en is inmiddels operationeel. De concrete modaliteiten van de
inhoudingsplicht zijn geregeld in het K.B. van 27 december 2007, B.S. 31
december 2007, vierde editie.
Tot slot brengen wij
u nog de meldingsplicht in herinnering die aannemers en onderaannemers hebben
(artikel 30 bis § 7 van de RSZ-wet).
Alvorens de werken aan te vatten, moet de aannemer, op wie
de opdrachtgever beroep heeft gedaan, volgens de door de Koning bepaalde
modaliteiten, aan de Rijksdienst alle juiste inlichtingen verstrekken die nodig
zijn om de aard en de belangrijkheid van de werken te ramen en er de
opdrachtgever en, in voorkomend geval, in welk stadium ook, de onderaannemers
van te identificeren. Indien tijdens de uitvoering van de werken andere
onderaannemers tussenkomen, moet deze aannemer voorafgaandelijk de Rijksdienst
voor Sociale Zekerheid hiervan verwittigen.
Daartoe moet iedere onderaannemer die op zijn beurt een
beroep doet op een andere onderaannemer, voorafgaandelijk de aannemer daarvan
schriftelijk in kennis stellen en hem alle juiste inlichtingen verstrekken,
zoals bepaald door de Koning, die nodig zijn om de Rijksdienst voor Sociale
Zekerheid in te lichten.
De aannemer licht de voormelde Rijksdienst in over de begin-
en einddatum van de werken en over de begin- en einddatum van de werken die
uitgevoerd worden door de onderaannemers. De Koning bepaalt wat moet worden
verstaan onder einddatum van de werken en begin en einddatum van de werken
uitgevoerd door de onderaannemer. Op dezelfde wijze, wanneer de aan de
voormelde Rijksdienst gemelde tussenkomst van een onderaannemer wordt afgezegd,
licht de aannemer de Rijksdienst hiervan in binnen de vijftien dagen na de
aanvankelijk voorziene begindatum.
Wanneer er geen melding gebeurt, riskeert men een sanctie
van 5 % van het bedrag van de werken, exclusief BTW.
De verplichting tot melding van werken is niet van
toepassing op de aannemers die geen beroep doen op een onderaannemer, voor de werken
die aan hen zijn toevertrouwd, waarvoor het totale bedrag, exclusief BTW, lager
is dan 25.000 EUR.
Mocht u nog vragen hebben, aarzel dan niet om met ons
contact op te nemen.