door Filip Van Overmeiren[1]
Het is stil rond de tewerkstelling van buitenlandse
werknemers op de Belgische arbeidsmarkt. Onze politici hebben tegenwoordig
uiteraard wel andere noten te kraken, maar dat betekent niet dat de
problematiek zelf zou afgezwakt zijn of minder aandacht zou vereisen. De
laatste mediastorm in een glas water betrof de openstelling door België van het
vrij verkeer van werknemers – lees de opheffing van de overgangsmaatregelen
dienaangaande – overeenkomstig artikel 39 EG[2]. Om politiek-strategische
redenen stelde federaal minister van Werk Milquet deze openstelling nog even in
twijfel, om eind april 2009 dan toch geen verdere overgangsmaatregelen meer te
handhaven[3]. Voor werknemers uit de in 2004 toegetreden Centraal- en
Oost-Europese lidstaten moeten sindsdien geen arbeidskaarten meer worden
aangevraagd en zij kunnen dus gemakkelijk rechtstreeks aangeworven worden. Deze
ontwikkeling geeft echter nog geen garantie dat daarmee massaal zal worden
teruggekeerd van “de andere manier” om Polen, e.a., hier bij ons in te
schakelen, namelijk die van het vrij verkeer van diensten door de detachering
van werknemers of het beroep op buitenlandse (schijn-)zelfstandigen.
Het is de detachering van werknemers die nog steeds voor de
nodige vraagtekens zorgt bij inspectiediensten over het gehele grondgebied van
de EU. Op dat vlak zijn er nog veel gaten in het informatie-, controle- en
handhavingsbeleid van de meeste lidstaten en is het zeer moeilijk gebleken om
de misbruiken uit te roeien. Dit niet in het minst omdat de manier waarop men
in de lidstaten die misbruiken wil detecteren, controleren en bestraffen met
Argus-ogen wordt gevolgd door de Europese Commissie. Zoals reeds uit een resem
arresten van het Hof van Justitie is gebleken, balanceren dergelijke controle-
en handhavingsmaatregelen steeds weer op de dunne koord tussen de sociale
bescherming van werknemers en het vrij verkeer van diensten van hun werkgevers en
deze laatsten hun opdrachtgevers. Het is de steeds sterker wordende dualiteit
binnen een nog steeds voornamelijk economisch geïnspireerde Unie die zichzelf
ook sociale doelstellingen heeft toegeëigend, maar het lastiger heeft om die
laatste van vlees aan de botten te voorzien en te verzoenen met de eerste. We
vinden een mooi voorbeeld in eigen land. Het LIMOSA-project[4], de in 2006
ingevoerde aanmeldingsplicht voor gedetacheerde zelfstandigen en werknemers om
een beter zicht te krijgen op de aanwezigheid van die buitenlandse
arbeidskrachten, werd in het begin nog bejubeld als een
voorbeeld-handhavingsmaatregel die tot voorbeeld zou kunnen strekken voor
andere lidstaten. Hij werd bovendien nog eens genomineerd voor de Europese
e-Government-awards[5]. Anno 2010 mag het Koninkrijk België echter in een
informeel overleg aan de Commissie de conformiteit van het systeem met het
recht op vrij verkeer van diensten beargumenteren en dreigt het een
inbreukprocedure aan zijn broek te hebben met betrekking tot datzelfde
bejubelde LIMOSA-project. De twijfels zouden weliswaar vooral betrekking hebben
op de aanmeldingsplicht voor zelfstandigen, maar het is ten zeerste de vraag of
de werknemerscomponent van de maatregel heelhuids uit dergelijke
inbreukprocedure kan komen.
De interne tweestrijd tussen de economische Unie – met een
interne markt die nog op de echte voltooiing van het vrij verkeer van diensten
zit te wachten – en de sociale Unie, waarvan de laatste zich met veel vallen en
weinig opstaan toch op een geheel particuliere wijze in het beleid heeft weten
te vervlechten, kwam nog eens nadrukkelijk naar voor in de
(detacherings-)arresten Laval[6] en Viking[7]. Deze arresten werden reeds
uitvoerig toegelicht dus voor een bespreking ervan kan ik naar andere auteurs verwijzen,
maar de essentie ervan is als volgt. In deze zaken werd het Hof een conflict
voorgelegd tussen het vrij verkeer van diensten en het recht op collectieve
actie. Het “vrij verkeer van diensten” werd verpersoonlijkt door een Letse
bouwonderneming die voor een bepaalde periode werknemers naar een Zweedse werf
had gedetacheerd en zich niet kon vinden in de werf-CAO die door de Zweedse
vakbond werd voorgelegd. Het “recht op collectieve actie” was dat van die
Zweedse vakbonden die de werf blokkeerden omdat er geen akkoord kwam met de
Letse onderneming. Het eindresultaat was het faillissement van de Letse
onderneming, maar deze zag in het optreden van de vakbonden vooral een
schending van haar door het EG-Verdrag gewaarborgd vrij verkeer van diensten.
Het Hof gaf eerst te kennen dat het het belang van deze zaak juist inschatte,
want het begon zijn argumentatie met de vaststelling dat het om een sociaal
grondrecht ging dat tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht
behoorde (en dus een constitutionele status had), met verwijzing naar het
ILO-Verdrag nr. 87[8], het Europees Sociaal Handvest[9], het
Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden[10] en het
Handvest van de Grondrechten van de EU[11]. Iedereen die wat vertrouwd is met de
dienstenrechtspraak van het Hof, kon echter verwachten dat de bijzondere status
van deze belemmering van het vrij verkeer van diensten nooit zou betekenen dat
het Hof niet tot een evenredigheidstoets zou overgaan. Iedereen die dat laatste
toch hoopte, is de laatste 30 jaar ingedommeld of moet er dringend nog eens de
dienstenrechtspraak bijhalen. Wat wel binnen de mogelijkheden lag, was dat het
Hof een mildere proportionaliteitstoets zou toepassen, zoals het dat eerder al
in andere zaken had gedaan die een clash tussen grondrechten en fundamentele
vrijheden betroffen.
Maar het grondrecht op collectieve actie werd door de
gekende rigide art. 49-scan[12] gehaald en het sociaal grondrecht op
collectieve actie werd opgeslorpt door de vaak gebruikte rechtvaardigingsgrond
van de “bescherming van werknemers”, net zoals de andere gewone[13]
arbeidsrechtelijke regelingen die in eerdere detacheringszaken werden
gescreend. Waar de verwerende partijen zich in Laval en Viking hadden beroepen
op de waarborging van de bescherming van het betrokken grondrecht aan de ene
kant en de bescherming van werknemers aan de andere kant, koos het Hof immers
voor een samengesmolten benadering. Het vrij verkeer van diensten werd op die
manier niet expliciet tegenover de bescherming van het grondrecht an sich
geplaatst, maar tegenover “het recht om collectieve actie te voeren met het oog
op de bescherming van werknemers in de staat van ontvangst tegen eventuele
praktijken van sociale dumping” als dwingende reden van algemeen belang. De
argumentatie daarna werd verdergezet onder de bekende rechtvaardigingsgrond van
de ‘bescherming van werknemers’, waarmee het grondrecht als één van de
instrumenten ter bescherming van de rechten van werknemers werd behandeld en op
een subtiele manier in het gebruikelijke stramien van de normale
belemmeringsrechtvaardigingen werd gebracht. Dit in tegenstelling tot de in
Laval aangehaalde arresten Schmidberger[14] en Omega[15], waarin de bescherming
van de grondrechten op zich als een rechtmatig belang werd beschouwd en
afgewogen. Daarin moest het vrij verkeer de duimen leggen voor het grondrecht
in kwestie. Als men dan in acht neemt dat één van deze zaken een door een
gemeentebestuur opgelegd verbod op lasershooting (sic) betrof op basis van het
grondrecht van de ‘eerbied voor de menselijke waardigheid’, kan men er niet omheen
dat de logica wat zoek is indien men deze gevallen naast elkaar legt.
Beide zaken werden reeds “grijsgeschreven” en niet in het
minst door auteurs die hun eigen ideologische voorkeur niet konden of wilden
verbergen. Hoe men deze zaken ook bekijkt, het Hof van Justitie is vooralsnog
geen “neo-liberale denktank” noch een “rood bastion”, maar de plaats waar een
rechterlijke invulling wordt gegeven aan het primair en secundair
Gemeenschapsrecht “zoals dat steeds had moeten geïnterpreteerd worden”. Indien men
de kiem voor een kentering van de behandeling van dergelijke zaken wil
navorsen, zal men deze in het recht moeten zoeken en niet in politieke slogans.
En misschien is deze dan wel te ontwaren in de combinatie van de houding van de
na het Verdrag van Lissabon nieuwboren Unie ten aanzien van fundamentele
rechten en vrijheden enerzijds en de ontwikkelingen van deze laatste
anderzijds. Met de tegen Turkije gerichte zaken ‘Demir en Bakayra’[16] en
‘Enerji Yapi-Yol Sen’[17] erkende het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
immers expliciet het recht op collectieve actie als een essentieel element van
de vrijheid van vergadering en vereniging van artikel 11 EVRM[18]. Het hoeft
geen betoog dat dit een uiterst belangrijke zaak is voor de
vakverenigingsvrijheid en voor het stakingsrecht, die mogelijks een doorwerking
kan vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Die mogelijkheid lijkt
groter te worden nu het Handvest van de Grondrechten van de EU een juridisch
bindend onderdeel is geworden van het Verdrag. Maar vooral de op 17 maart 2010
gestarte onderhandelingen van de EU voor de toetreding van de Unie tot het
EVRM[19] zijn onmiskenbaar van historisch belang voor de bescherming van de
grondrechten binnen de Europese Unie. Daardoor komt immers een extra rechterlijke
controle op de bescherming ervan en dit niet alleen ten aanzien van de
wetgevende handelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie,
maar ook ten aanzien van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Met andere
woorden zal in de toekomst een zaak zoals Laval of Viking aan het EHRM kunnen
worden voorgelegd ter toetsing van de conformiteit met de verenigingsvrijheid
van artikel 11 EVRM.
Een zaak als Laval zou echter niet de juiste zaak zijn om
het sociaal grondrecht op collectieve actie onder het versterkte
grondrechtelijke kader te meten met de economische vrijheden van het
EG-verdrag. Deze zaak had inderdaad betrekking op de uitoefening van een
belangrijk sociaal grondrecht en men kan zich afvragen of het Hof zich daarvan
voldoende rekenschap heeft gegeven. De rest is echter “Zweeds geneuzel”, om een
ambtenaar van de Europese Commissie in een presentatie over deze zaak te
citeren. En gelijk had hij. Men kan lang doorgaan over de eigenheid van het
Scandinavisch systeem van collectieve onderhandelingen en de rol van de
vakbonden in het controle- en handhavingsbeleid, maar de essentie van de zaak
Laval blijft dat het Zweedse systeem zich niet leent tot een degelijke
implementatie van de Detacheringsrichtlijn 96/71. Daarvoor moet men nu eenmaal
een transparante minimumgrens van arbeidsrechtelijke bescherming aanduiden die
van toepassing zal zijn op gedetacheerde werknemers. Eenmaal goed aangeduid,
mag men niet buiten noch boven deze kern gaan. Indien dat niet lukt, moet men
zijn systeem aanpassen. Hier passen de woorden van Davies die voor eender welke
EU-wetgeving gelden, zolang er niets fundamenteels verandert aan de primauteit
van EU-recht ten aanzien van nationaal recht: “There is no principle that EU
law should only have limited effects. If a system is so little compatible with EU law that bringing it into
line entails fundamental changes, so be it”[20]. Voor wie vertrouwd is
met de impact van Europees recht van de interne markt op de nationale stelsels
van sociale bescherming, kan worden verwezen naar de rechtspraak over
patiëntenmobiliteit. Na lang “Brits geneuzel” over, onder andere, het feit dat
hun systeem nooit kon geaffecteerd worden door deze rechtspraak omdat het
Britse NHS-stelsel geen terugbetalingstarieven kent zoals het Belgische of het
Luxemburgse gezondheidszorgsysteem (die in 1998 het eerst onder vuur kwamen met
de zaken Kohl[21] en Decker[22]), besliste het Hof uiteraard anders. In de zaak
Watts werd duidelijk dat ook patiënten uit een NHS-stelsel onder bepaalde omstandigheden[23]
zorg konden genieten in andere EU-lidstaten die in het Verenigd Koninkrijk moet
worden vergoed. Moeilijk of niet, het Verenigd Koninkrijk moet ervoor zorgen
dat het zijn stelsel daaraan aanpast en het moet dus gaan “tariferen” in een
stelsel zonder tarieven. Zo zou dat dus ook moeten gaan voor het Zweedse
systeem en de moeilijke verhouding ervan met de Detacheringsrichtlijn.
Het bijzondere hier is dat de Scandinavische banbliksems
naar Brussel toch een impact hebben gehad. Er wordt immers opnieuw nagedacht
over de noodzaak van een aanpassing van de richtlijn. Te dien einde heeft de
Europese Commissie een aantal onderzoeken bevolen naar verschillende
deelaspecten: de juridische aspecten van de detachering van werknemers, de
arbeids- en levensomstandigheden van gedetacheerde werknemers, de economische
en sociale aspecten van de detachering van werknemers zullen worden onderzocht
en een haalbaarheidsstudie voor de instelling van een Europees platform voor
samenwerking tussen de arbeidsinspecties van de lidstaten, werd gelast. Deze
brede waaier van onderzoeken zou dus de marges voor verbetering moeten
blootleggen. Toch voelt deze ontwikkeling aan als Europees recht op zijn kop,
want de normale gang van zaken is dat nationaal recht zich moet conformeren aan
Europees recht dat door de lidstaten werd aangenomen. Zoniet gaan we naar een
Unie waarin elke volgens de rechtmatige procedures aangenomen wetgeving kan
aangevallen worden vanuit een zekere eigenheid van één of ander nationaal
stelsel. Anders wordt het uiteraard indien vast komt te staan dat Europese
wetgeving haaks staat op de (sociale) rechtsstelsels van alle lidstaten en zo
eigenlijk zijn doel ver voorbij schiet. Uiteraard moet men ook steeds open
blijven staan voor verbeteringen van het Europese kader, maar met Laval en
Viking lag het probleem toch vooral bij de onaangepastheid van het betrokken
nationale stelsel en niet bij een fundamentele “programmeerfout” in de Europese
wetgeving. Misschien hadden de Scandinavische landen nu net dat streepje voor
omdat zij in het sociaalrechtelijke domein nog steeds hofleverancier van het
“flexizekerheidsconcept” zijn. Of mag “België” straks ook zijn zegje doen in
“Brussel” als onze wel zeer breed opgevatte omzetting van de harde kern van
arbeidsvoorwaarden – zowat ons gehele arbeidsrecht, aangezien het gaat om alle
strafrechtelijk beteugelde bepalingen – een belletje doet rinkelen bij een
multinational of de Europese Commissie.
Het blijft in elk geval afwachten naar “de juiste zaak” om
te zien of het Hof van Justitie zich zal laten beïnvloeden door de nieuwe
Europese wind in de bescherming van de grondrechten. En misschien wegen de
sociale grondrechten niet alleen door in zaken waarin zij rechtstreeks in het
geding zijn, maar kunnen zij een milderend effect hebben bij de behandeling van
andere detacheringszaken indien een voldoende nauwkeurig verband kan worden
gelegd tussen een betrokken arbeidsrechtelijke regeling en een sociaal
grondrecht. Daarmee is echter ook voorzichtigheid geboden, want (sociale)
grondrechten blijven in vele gevallen gekenmerkt door veel symboliek en weinig
echte juridische houvast in zeer concrete zaken.
-
[1] Filip Van Overmeiren is wetenschappelijk medewerker aan
de Vakgroep Sociaal Recht van de Universiteit Gent, waar hij zich voornamelijk
concentreert op de impact van het recht van de interne markt op de nationale
stelsels van sociale bescherming. Hij werkt aan een proefschrift over de
invloed van het Europees burgerschap op de toegang tot sociale bescherming. Hij
is auteur van het boek F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de
Belgische arbeidsmarkt, in Bibliotheek Sociaal Recht, Larcier, 2009, 346.
Zie http://uitgeverij.larcier.com/titres?id=40955_1
[2] Huidig artikel 45 VWEU.
[3] F. VAN OVERMEIREN, “Een Pool? Doe de deur maar open”,
Opinie, De Standaard, 20 maart 2009.
[4] De verplichte aanmelding bij detachering van werknemers,
zelfstandigen en stagiairs is één onderdeel van het grotere LIMOSA-project voor
een beter zicht op en administratief eenvoudigere behandeling van
grensoverschrijdende tewerkstelling naar België. Zie http://www.limosa.be/
[5]
European e-Government Awards, Exhibition Catalogue 2007, 52, zie
http://www.epractice.eu/files/download/awards/ExhibitionCatalogue2007.pdf/
[6] HvJ 18
december 2007, nr. C-341/05, Laval, Jur. 2007, I, 11767.
[7] HvJ 11
december 2007, nr. C-438/05, Viking, Jur. 2007, I, 10779
[8]
http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm
[9]
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/PDF/Dutch/163-Dutch.pdf
[10]
http://www.europarl.europa.eu/transl_nl/home/nlsite.htm?nlmarge.htm&nlkop.htm&g30.htm
[11]
http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_nl.pdf
[12] Huidig artikel 56 VWEU.
[13] ‘Gewone’ in die zin dat het in eerdere zaken om
nationale wettelijke of bestuursrechtelijke regelingen ging, terwijl hier een
grondrecht in het geding was, wat de zaak eerder ‘buitengewoon’ maakt.
[14] HvJ 12 juni 2003, nr. C-112/00, Schmidberger, Jur.
2003, I, 5659.
[15] HvJ 14 oktober 2004, nr. C-36/02, Omega, Jur. 2004, I,
9609.
[16] EHRM, DEMİR en BAYKARA t. TURKIJE (nr. 34503/97), 12
November 2008.
[17] EHRM,
ENERJİ YAPI-YOL SEN t. TURKIJE (nr. 68959/01), 21 april 2009.
[18] Artikel 11, lid 1, EVRM luidt: “Een ieder heeft recht
op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met
inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij
vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen”.
[19] De grondslag voor deze toetreding is terug te vinden in
artikel 6, lid 2, VWEU. De EU wordt de 48e partij bij het EVRM, zonder dat zij
lid zal worden van de Raad van Europa.
[20] G. T.
DAVIES, "The process and side-effects of harmonisation of European welfare
states", Jean Monnet Working Paper 2006, 02/06, (1), 36.
[21] HvJ 28
april 1998, nr. C-158/96, Kohll, Jur. 1998, I, 1931.
[22] HvJ 28
april 1998, nr. C-120/95, Decker, Jur. 1998, I, 1831.
[23] Voor ziekenhuiszorg is dit beperkt, maar voor ambulante
zorg geldt in principe een ongebreideld patiëntenverkeer: elke verzekerde
EU-onderdaan kan in een andere lidstaat zorg genieten en in zijn lidstaat van
oorsprong daarvoor terugbetaling ontvangen.