door K. Nevens
1. Een Poolse beroepsrechter werd geconfronteerd met een
geval van grensoverschrijdende tewerkstelling, waarbij een Poolse werknemer tot
driemaal toe door een Poolse onderneming naar het buitenland werd gezonden om
arbeid te verrichten, telkenmale op basis van een arbeidsovereenkomst van
bepaalde duur. De Poolse onderneming voerde in eigen land geen opdrachten uit.
Omdat de schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaalde dat de
werknemer zou werken "op bouwplaatsen in Polen en op het grondgebied van
de Europese Unie (Ierland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland, Finland),
volgens de instructies van de werkgever” had de bevoegde Poolse instelling van
sociale zekerheid (de ZUS), voor de eerste twee tewerkstellingen een
E101-formulier afgeleverd op basis van het toen geldende artikel 14, lid 2, sub
b, van de coördinatieverordening nr. 1408/71. Volgens deze bepaling is bij
tewerkstelling in meerdere lidstaten de volgende socialezekerheidswetgeving van
toepassing:
"i) de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied
waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied
uitoefenen of indien zij verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer
dan één werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van
verschillende lidstaten hebben;
ii) de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan
de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij
werkzaam zijn, zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een
der staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen".
Met betrekking tot de derde tewerkstelling veranderde de ZUS
echter het geweer van schouder. Een aanvraag voor een E10-formulier werd
geweigerd omdat met betrekking tot de vorige tewerkstellingen was gebleken dat
de werknemer steeds in één lidstaat buiten Polen werkzaam was. De feitelijke
uitvoering van de arbeidsovereenkomst strookte met andere woorden niet met de
schriftelijke bedingen ervan.
De Poolse rechter in eerste aanleg gaf de ZUS gelijk. Van
tewerkstelling in meerdere lidstaten was er ook volgens hem geen sprake. Hij
ging echter nog een stap verder en oordeelde ook dat er helemaal geen sprake
was van een detachering in de zin van artikel 14, lid 1 van de oude
coördinatieverordening. De Poolse rechter kwam tot dit besluit omdat de Poolse
onderneming geen activiteiten uitoefende in Polen. De economische activiteit
was met andere woorden volledig gericht op andere lidstaten. De Poolse rechter
stelde zodoende impliciet aan de kaak dat de onderneming slechts een
postbusfirma was. Het gevolg van deze beslissing was dat de werknemer
onderworpen zou moeten worden aan de socialezekerheidswetgeving van de plaats
van gewoonlijke tewerkstelling (in casu Frankrijk en Finland).
Tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg werd
zowel door de werkgever als door de werknemer beroep aangetekend. De werkgever
voerde aan dat de vereiste van gelijktijdigheid van tewerkstellingen niet wordt
gesteld in artikel 14, lid 2. De werknemer voegde daar aan toe dat hij wel
degelijk in meerdere landen had gewerkt, met name in het kader van
verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur.
De beroepsrechter vroeg opheldering aan het Hof van
Justitie.
2. Het Hof van Justitie wijst er eerst en vooral op dat de
Poolse rechter er terecht van uit ging dat er geen sprake is van detachering in
de zin van artikel 14, lid 1 omdat de Poolse onderneming Format doorgaans geen
werkzaamheden van betekenis verrichtte in Polen, haar lidstaat van vestiging.
Het Hof zet in de verf dat dit een juiste toepassing en interpretatie is van
die bepaling, en voegt er verder aan toe dat deze feitelijke vaststelling van
de Poolse rechter niet werd betwist voor het Hof. Kortom, uit het arrest valt
niet zoveel lering te trekken wat betreft het fenomeen van de postbusfirma's.
Ten tweede zegt het Hof zonder veel omwegen dat voor de
toepassing van artikel 14, lid 2 een werknemer werkzaamheden moet plegen uit te
oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten. Wanneer een werknemer
gewoonlijk werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van één
lidstaat, kan hij dus niet onder de werkingssfeer van het voornoemde artikel
vallen.
Ten derde zet het Hof in de verf dat de instelling bevoegd
voor het afleveren van E10-formulieren zorgvuldig de (verwachte)
arbeidssituatie moet analyseren. Het Hof erkent hierbij dat de schriftelijke
(arbeids)overeenkomst die bij de aanvang van de arbeidsrelatie worden
opgesteld, in de praktijk van bijzonder belang kunnen zijn, maar voegt er wel
het volgende aan toe:
"voor zover de bewoordingen van die documenten evenwel
overeenkomen met de betrokken te verwachten werkzaamheden op het ogenblik van
de aanvraag van de E 101-verklaring of, in voorkomend geval, de vóór of na een
dergelijke aanvraag daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden."
Bij de beoordeling van de feiten voor de vaststelling van de
toepasselijke socialezekerheidswetgeving in het kader van de afgifte van een
E101-verklaring (nu A1), kan het betrokken orgaan in voorkomend geval dus,
behalve met de bewoordingen van de contractdocumenten, rekening houden met
diverse factoren, zoals de wijze waarop overeenkomsten tussen de betrokken
werkgever en werknemer voorheen werden uitgevoerd, de omstandigheden waarin
deze overeenkomsten zijn gesloten en, meer algemeen, de kenmerken en
uitvoeringswijzen van de door de betrokken onderneming verrichte werkzaamheden,
voor zover die factoren licht kunnen werpen op de werkelijke aard van de
werkzaamheden in kwestie.
Het Hof haakt dit vast aan de verplichting tot juiste
toepassing van de verordening door het bevoegde orgaan van de lidstaat. Dit
orgaan moet zich, niettegenstaande de bewoordingen van de contractdocumenten,
baseren op de werkelijke situatie van de werknemer. Dit alles brengt het Hof
uiteindelijk tot de conclusie dat de ZUS en de Poolse rechter in eerste aanleg
het bij het juiste eind hadden. Het Hof zegt:
"uit de niet-betwiste inlichtingen die aan het Hof zijn
verstrekt door de verwijzende rechter, Format en ZUS, (blijkt dat ) Kita op
basis van de betreffende overeenkomsten op permanente basis werkzaamheden
(verrichtte) gedurende meerdere maanden of meer dan tien maanden op het
grondgebied van één lidstaat, te weten Frankrijk. Voorts werkte Kita in het
kader van de volgende overeenkomst, die hij opnieuw voor bepaalde duur met
Format sloot, enkel op Fins grondgebied. Blijkens de stukken kreeg Kita in de
context van alledrie de overeenkomsten na beëindiging van de werkzaamheden
onbetaald verlof, waarna de betrokken overeenkomst in onderlinge
overeenstemming voortijdig werd beëindigd.
In die omstandigheden kan (...) niet worden geoordeeld dat
een werknemer in de situatie van Kita onder het begrip „degene die op het
grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit
te oefenen” in de zin van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 kan
vallen."
Ook het beschikkend gedeelte is kristalhelder:
"een persoon die in het kader van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten die het grondgebied van meerdere lidstaten als plaats van
de werkzaamheden vermelden, feitelijk voor de duur van elke overeenkomst
telkens slechts op het grondgebied van een van die staten werkt, (kan) niet
onder het begrip „degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten
werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van die bepaling
(...) vallen."
3. De beschouwingen
die het Hof wijdt aan de verhouding tussen schriftelijke documenten en de
feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst, doen meteen denken aan de
discussies die daaromtrent werden en worden gevoerd bij het bepalen van de
juridische aard van een arbeidsrelatie.
Het is geweten dat de Belgische arbeidsgerechten tot aan de
zogeheten kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie ook voorrang gaven aan
de feitelijke uitvoering. De kwalificatiearresten werden door een meerderheid
van de rechtsleer opgevat als een restauratie van de wil der partijen, en
daarmee gepaard gaande een herwaardering van de schriftelijke
arbeidsovereenkomst. Sommige auteurs zijn dan ook de mening toegedaan dat de
kwalificatiearresten, en de Arbeidsrelatiewet die deze arresten codificeerde,
afbreuk doen aan het 'primacy of fact'-beginsel zoals dat wordt gehuldigd in
IAO-aanbeveling nr. 198 inzake de arbeidsrelatie.
In mijn doctoraal proefschrift keerde ik mij tegen de
hierboven vermelde analyse van de kwalificatiearresten. Ik wees er meer bepaald
op dat deze arresten in essentie slechts de bewijslastregels in herinnering
brengen. Kortom, het bewijs van een gezagsverhouding moet worden geleverd op
basis van deugdelijke elementen, en niet op basis van indiciën van economische
afhankelijkheid. Enkel indien dit bewijs is geleverd, kan de rechter
voorbijgaan aan het kwalificatieoordeel van de partijen. Dit
kwalificatieoordeel wordt wel vaker in de schriftelijke overeenkomst opgenomen,
maar valt geenszins te vereenzelvigen met de gehele overeenkomst, dat tal van
andere bedingen kan bevatten die de rechten en verplichtingen van de
contractspartijen concretiseren.In de kwalificatiearresten zegt het Hof van
Cassatie dus niet dat alleen schriftelijke bedingen als bewijs van gezag kunnen
gelden. De vraag naar de toelaatbaarheid van zekere bewijsmiddelen was immers
niet aan de orde in de kwalificatiearresten.
Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat wanneer het
Hof het heeft over de partijenkwalificatie, dat het dan gaat om het
kwalificatieoordeel van de partijen, en niet om de werkelijke wil van de
partijen die overeenkomstig artikel 1134BW de partijen tot wet strekt. In
vooraanstaande verbintenisrechtelijke rechtsleer wordt zeer duidelijk het
onderscheid gemaakt tussen werkelijke wil, uitgedrukte wil en
partijenkwalificatie. De werkelijke wil is maatgevend, de uitgedrukte wil is
wat partijen al dan niet onbeholpen op papier hebben gezet om die werkelijke
wil tot uiting te brengen, en de partijenkwalificatie is de juridische
kwalificatie die de partijen denken dat aan hun werkelijke wilsuiting moet
worden toegedicht. Blijkbaar valt het velen, met inbegrip van de wetgever,
bijzonder lastig om dit onderscheid te zien en te maken, en worden werkelijke
wil, uitgedrukte wil en partijenkwalificatie om de haverklap met elkaar
verward.
In mijn doctoraal proefschrift voegde ik aan deze analyse
nog toe dat in arbeidsrechtelijke geschillen het geschrift een wettelijke
bewijswaarde heeft (art. 1341BW) waaraan niet zomaar kan worden getornd. Dit
wordt in de rechtspraktijk vaak over het hoofd gezien, maar stoort zelden,
omdat het voornoemde artikel toch niet van openbare orde is. Bewijs door
getuigen en vermoedens kan uiteraard dienstig zijn om de bedingen van de
geschreven overeenkomst te interpreteren, maar niet om bewijs tegen of boven de
geschreven akte aan te nemen. In socialezekerheidsgeschillen is het echter
anders. Een instelling van sociale zekerheid kan - als derde - de juiste aard
van de arbeidsrelatie bewijzen aan de hand van alle mogelijke bewijsmiddelen.
Een derde moet enkel het bestaan van de overeenkomst erkennen en kan niet
voorbij aan de bewijskracht van de overeenkomst (m.a.w. men mag het geschrift
niet doen liegen), maar mag met getuigen en feitelijke vermoedens wel aantonen
dat wat contractueel werd bepaald, niet strookt met wat de partijen werkelijk
zijn overeengekomen.
4. Het arrest van het Hof van Justitie is mijns inziens
volledig inpasbaar in mijn analyse, zodat het arrest van het Hof van Justitie
geen aanleiding hoeft te zijn voor een Europeesrechtelijke herinterpretatie van
de Belgische rechtsregels inzake de toelaatbaarheid van zekere bewijsmiddelen.
Bij het beoordelen van een aanvraag voor een A1-formulier (vroeger gekend als
E101) zal de RSZ zijn oordeel niet alleen kunnen baseren op de geschreven
overeenkomst, maar ook op andere feitelijke elementen, waaruit dan vermoedens
kunnen worden afgeleid, ter bepaling van de werkelijke aard van de
arbeidssituatie.
Dat de RSZ en andere bevoegde organen verplicht zijn
rekening te houden met de feitelijke realiteit en zich met andere woorden niet
mogen verstoppen achter de schriftelijke overeenkomst, sluit dan weer aan bij
de Belgische rechtsleer die stelt dat de fiscus en de RSZ moeten
"belasten" op de werkelijke toestand, en niet op de gesimuleerde. De
fiscus en de RSZ kunnen dus geen beroep doen op artikel 1321 BW. Dit artikel
bepaalt dat een derde bij veinzing van een overeenkomst, mag voortgaan op deze
simulatie. De tegenbrief (de werkelijke overeenkomst) kan hem niet worden
tegengeworpen. Voor die bepaling zijn de fiscus en de RSZ dus geen derde.
