VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN:
BEROEP DOEN OP ONDERAANNEMERS UIT
BULGARIJE
België heeft geen uitzonderingen voorzien op het principe
van vrij verkeer van diensten. Dit betekent dat dienstverleners vanuit de
nieuwe EU-lidstaten hun diensten kunnen aanbieden in België en hier in België
met hun werknemers opdrachten kunnen komen uitvoeren, zonder dat zij over een
arbeidsvergunning of -kaart moeten beschikken (mits naleving van een aantal
formaliteiten die hierna worden behandeld).
Het feit dat er overgangsmaatregelen voorzien zijn in het
kader van het vrij verkeer van werknemers, doet geen afbreuk aan het principe
van het vrij verkeer van diensten. Het Hof van Justitie heeft zich destijds
naar aanleiding van de toetreding van onder meer Portugal reeds over deze problematiek
uitgesproken.
Het Hof van Justitie wees er wel op dat de buitenlandse
dienstverlener zich niet mag beperken tot het louter in dienst nemen van lokale
arbeidskrachten om deze vervolgens uit te zenden naar andere lidstaten. De
buitenlandse dienstverlener mag met andere woorden geen interimbureau zijn,
noch de facto als interimbureau optreden.
Na te leven
formaliteiten
Een buitenlandse EU-dienstverlener die opdrachten komt
uitvoeren in België met zijn eigen personeel moet rekening houden met volgende
formaliteiten:
de sociale zekerheidsregeling van de uitzendstaat zal
slechts van toepassing zijn wanneer er sprake is van detachering (zoniet zal de
buitenlandse dienstverlener in België onderworpen zijn aan Belgische RSZ);
de buitenlandse dienstverlener moet de Belgische
arbeidswetgeving respecteren ten aanzien van zijn werknemers die in België
tewerkgesteld worden (wat onder meer betekent dat de Belgische minimumlonen
moeten betaald worden, dat de bepalingen inzake arbeidsduur moeten nageleefd
worden en dat sociale documenten moeten bijgehouden worden in België);
de buitenlandse dienstverlener moet een LIMOSA-melding doen;
er moeten een aantal formaliteiten vervuld worden inzake de
toegang tot het grondgebied;
de buitenlandse arbeidskrachten moeten wat hun fiscale
situatie betreft rekening houden met de regels opgenomen in het van toepassing
zijnde dubbelbelastingverdrag.
We bespreken deze voorwaarden hierna in detail.
Sociale zekerheid:
detachering
De aanwijzing van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving
is geregeld in de Europese Verordening 1408/71. Deze Verordening is van
toepassing op de nieuwe EU-lidstaten.
De basisregel van de Verordening is dat de sociale zekerheid
van toepassing is van het land waar wordt gewerkt. Wanneer bijvoorbeeld arbeidskrachten
uit Bulgarije in België komen werken,
dan zal in principe de Belgische sociale zekerheidsreglementering van
toepassing zijn. Dit betekent dat de Bulgaarse werkgever dan een RSZ-nummer zal moeten
aanvragen en RSZ bijdragen in België zal moeten betalen.
De mogelijkheid bestaat evenwel om hiervan af te wijken en
toch onderworpen te blijven aan de sociale zekerheid van de uitzendstaat . In
dit geval moet men beroep doen op de regels inzake detachering.
Opdat een buitenlandse EU-werkgever werknemers zou kunnen
detacheren naar een andere EU-lidstaat, waarbij de werknemers onderworpen
blijven aan de sociale zekerheid van de uitzendende staat, moet rekening
gehouden worden met volgende punten:
detachering is steeds tijdelijk
De duur van de arbeid in de ontvangststaat mag niet meer dan
24 maanden bedragen en de werknemer mag niet uitgezonden worden ter vervanging
van een andere werknemer wiens detachering beëindigd is.
Uitzonderlijk kunnen ook detacheringen voor langere duur
worden aangevraagd. België aanvaardt evenwel slechts detacheringen tot maximaal
5 jaar, de eventuele oorspronkelijke periode van 24 maanden inbegrepen.
de ‘organische band’ met de uitzendende werkgever moet
behouden blijven
Detachering is slechts mogelijk wanneer er een ‘organische
band’ behouden blijft tussen de uitzendende werkgever en de gedetacheerde
werknemer. Dit betekent dat de werknemer ondergeschikt moet blijven aan de
uitzendende werkgever, die het werkgeversgezag moet blijven uitoefenen.
Bijgevolg moet de uitzendende werkgever verantwoordelijk blijven voor zaken als
aanwerving en ontslag, vaststelling van de aard van de werkzaamheden, de
arbeidsovereenkomst, …
Dit betekent dus dat de arbeidsovereenkomst met de
uitzendende werkgever niet mag geschorst worden en dat er geen
arbeidsovereenkomst (zelfs niet van bepaalde duur) mag gesloten worden met de
onderneming in de ontvangststaat, en dat deze onderneming het werkgeversgezag
niet mag uitoefenen ten aanzien van de bewuste werknemers.
de
uitzendende werkgever moet substantiële economische activiteiten hebben in de
uitzendstaat
Van de detachering regels wordt soms misbruik gemaakt door
ondernemingen die in werkelijkheid geen activiteit blijken te hebben in de
uitzendstaat (zogenaamde ‘postbusfirma’s’). Het Hof van Justitie heeft evenwel
geoordeeld dat de uitzendende werkgever daadwerkelijk substantiële activiteiten
moet uitoefenen in de uitzendstaat opdat een rechtsgeldige detachering tot
stand zou kunnen komen.
De Europese Administratieve Commissie voor de Sociale
Zekerheid van Migrerende Werknemers heeft een zogenaamde ‘code of good
practices’ uitgewerkt waarin een aantal interpretatieproblemen en
onduidelijkheden met betrekking tot de detachering worden besproken. Deze code
is juridisch niet bindend, maar de administratieve instellingen van de
lidstaten zullen er zich in principe wel naar richten. In de code wordt gesteld
dat het al dan niet bestaan van activiteiten van betekenis in de uitzendstaat
kan nagegaan worden aan de hand van een aantal objectieve criteria.
Daarbij zijn volgende elementen van belang:
waar heeft de detacherende onderneming haar zetel en
administratie;
het aantal administratieve personeelsleden van de
detacherende onderneming in de uitzendende staat en in de staat van arbeid (als
er enkel administratief personeel aanwezig is in de uitzendende staat, is de
toepassing van de detachering bepalingen uitgesloten);
waar worden de gedetacheerde werknemers aangeworven;
waar wordt het grootste deel van de contracten met klanten
gesloten;
welke wetgeving is van toepassing op contracten die de
detacherende onderneming met haar klanten en haar werknemers sluit;
de omzet die de detacherende onderneming in de uitzendstaat
en in de ontvangststaat realiseert gedurende een voldoende representatieve
periode (als de omzet in de uitzendstaat minder dan 25 % bedraagt, zal men de
situatie verder onderzoeken);
de
onderneming moet reeds gedurende tenminste vier maanden activiteiten verricht
hebben op het grondgebied van de uitzendstaat.
aanvraag A1
formulier: De uitzendende werkgever moet voor zijn werknemers een
detacheringsformulier aanvragen (het vroegere formulier ‘E 101’). Dit dient te gebeuren bij
de sociale zekerheidsadministratie van de uitzendstaat.
Het is daarom uiterst belangrijk dat de betrokken werknemers
steeds hun A1 formulier bij zich hebben,
ook en zeker op de arbeidsplaats. Zo kunnen zij in geval van controle
onmiddellijk aantonen dat zij gedetacheerd zijn en derhalve niet onderworpen
zijn aan de Belgische sociale zekerheid.
Bovendien had tot voor kort de Belgische opdrachtgever de
verplichting om tijdens de eerste dag van aanwezigheid van werknemers van
derden die bij hem of voor hem worden gebezigd en die onderworpen blijven aan
een ander sociaalzekerheidsstelsel dan het Belgische, aan de sociale inspectie schriftelijk
de namen mee te delen van de werknemers die het A1-formulier niet kunnen
voorleggen, evenals de benaming en het adres van hun werkgever. De
niet-naleving van deze verplichting was strafrechtelijk gesanctioneerd. Deze
verplichting wordt met ingang van 1 april 2007 wel afgeschaft en vervangen door
het LIMOSA-systeem waar er eveneens een controleverplichting is voorzien.
Niettemin blijft het ons inziens aangewezen dat de Belgische
opdrachtgever controleert of de werknemers van buitenlandse (onder)aannemers in
het bezit zijn van een A1-formulier.
Arbeidsrecht: naleving Belgische
regels
Loon- en
arbeidsvoorwaarden
Wanneer een buitenlandse dienstverlener in België met zijn
werknemers opdrachten komt uitvoeren, dan zal deze de Belgische arbeidsrechtelijke
bepalingen moeten naleven. Het gaat meer bepaald om de naleving van ‘de
arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden die bepaald worden door
wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen die strafrechtelijk
beteugeld worden.’
De verwijzing naar bepalingen ‘die strafrechtelijk beteugeld
worden’ impliceert dat quasi het volledige Belgische arbeidsrecht van
toepassing is. Ter illustratie verwees de Minister van Tewerkstelling en Arbeid
bij de bespreking van de wet onder meer naar:
de Arbeidswet van 16 maart 1971 (die o.m. de regels inzake
arbeidsduur, overuren, nachtarbeid, zondagarbeid, … omvat);
de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen;
de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de
werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971;
de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de
uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van
gebruikers;
de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de
werknemers bij de uitvoering van hun werk;
de wet van 8 april 1965 tot instelling van de
arbeidsreglementen;
het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden
van sociale documenten;
de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het
loon;
de uitvoeringsbesluiten van deze verschillende wetten;
de algemeen verbindend verklaarde CAO's.
In bepaalde omstandigheden is de buitenlandse werkgever niet
verplicht om de Belgische loonvoorwaarden en de reglementering inzake
jaarlijkse vakantie na te leven.
Het betreft de situatie waarin bepaalde werken worden
uitgevoerd waarvan de duur niet meer dan acht dagen bedraagt. Het betreft meer
bepaald werkzaamheden met het oog op de initiële assemblage en/of de eerste
installatie van een goed, die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een
overeenkomst voor de levering van goederen, die noodzakelijk zijn voor het
inwerking stellen van het geleverde goed en uitgevoerd worden door
gekwalificeerde en/of gespecialiseerde werknemers van de leverende onderneming.
Concreet betreft het dus de situatie waarin een buitenlandse
onderneming een goed levert in België en hiervoor haar werknemers naar België
stuurt om dit goed te assembleren en/of te installeren. Daarbij is vereist dat
er een overeenkomst is voor de levering van de goederen waarin dit
uitdrukkelijk is opgenomen en dat de werken niet meer dan acht dagen duren.
Deze uitzondering geldt evenwel niet voor bepaalde
activiteiten in de bouwsector.
Sociale documenten
Zoals onder vorig punt werd aangegeven, moet de buitenlandse
werkgever in principe de Arbeidsreglementenwet en het K.B. nr. 5 inzake het
bijhouden van sociale documenten naleven. Dit betekent dat de buitenlandse
werkgever een arbeidsreglement moet bijhouden in België, loonfiches moet bijhouden, …
Bovenvermelde wet van 5 maart 2002 had echter een
uitzonderingsregime ingevoerd dat aanzienlijk gewijzigd werd door de
Programmawet van 27 december 2006.
Sinds 1 april 2007 moeten de betrokken werkgevers wanneer
zij een aangifte in LIMOSA doen geen arbeidsreglement bijhouden en evenmin de
formaliteiten voor deeltijdse werknemers naleven.
Nieuwe meldingsplicht
vanaf 1 april 2007: LIMOSA
De Programmawet van 27 december 2006 voert met ingang van 1
april 2007 een nieuw systeem in, de zogenaamde ‘voorafgaande melding voor
gedetacheerde werknemers en zelfstandigen’.
De buitenlandse werkgever (of diens lasthebber), is
verplicht om voorafgaand bij de RSZ te melden dat zijn ‘gedetacheerde
werknemer’ in België zal komen werken.
Het betreft een elektronische melding, LIMOSA genoemd, om de
tewerkstelling van buitenlanders in kaart te brengen. Bedoeling is om met de
verkregen informatie een elektronisch systeem op te zetten dat controle moet
toelaten voor elke vorm van tewerkstelling van buitenlanders in België.
Deze nieuwe meldingsplicht is van belang voor onderaannemers
uit heel Europa (nieuwe, zoals de Bulgaarse aannemers, maar ook uit oude lidstaten),
zelfs uit heel de wereld die in België zouden werken, met hun buitenlandse
arbeidskrachten.
Wat is de
LIMOSA-aangifte?
Voorafgaandelijk aan de tewerkstelling op Belgisch
grondgebied, moet de werkgever van de gedetacheerde werknemer hiervan een melding
doen aan de RSZ. Deze melding gebeurt elektronisch via de website
www.LIMOSA.be, waar de
buitenlandse werkgever een account moet aanmaken . Bij Koninklijk
Besluit werd vastgelegd welke gegevens zullen moeten vermeld worden in de
melding.
De buitenlandse werkgever – hier de onderaannemer – moet bij
de aangifte volgende gegevens melden :
WIE detacheert hij? Identificatiegegevens van de werknemers
die de werken komen uitvoeren .
WANNEER zullen de werken gebeuren? De datum waarop de
opdracht begint/eindigt. Wanneer de opdracht langer duurt dan voorzien moet er
een nieuwe melding gebeuren. Indien de detachering uiteindelijk niet zal
doorgaan, moet de melding worden geannuleerd.
WAT? Bij de melding zal het soort diensten of de economische
sector moeten aangegeven worden.
WAAR? Locatie in België. Op welke werf zullen de
activiteiten plaatsvinden.
VOOR WIE gebeuren de activiteiten? Ook de
identificatiegegevens van de Belgische klant of opdrachtgever moeten aangegeven
worden.
WIE is de detacherende werkgever? De buitenlandse
onderaannemer zal eveneens zijn identificatiegegevens moeten melden.
HOELANG PER WEEK? Om een efficiënte controle toe te laten
moet eveneens de wekelijkse arbeidsduur worden gemeld.
WANNEER PRECIES? Ook het uurrooster van de buitenlandse
werknemers moet aangegeven worden.
De werkgever krijgt van deze melding een ontvangstbewijs.
Dit ontvangstbewijs heet LIMOSA 1-formulier of het L1 formulier.
De Belgische opdrachtgever zal moeten nagaan of de
buitenlandse werkgever of zelfstandige deze meldingsplicht heeft nageleefd.
Meer bepaald zal hij moeten nagaan of de werknemer over het ontvangstbewijs
(het L1-formulier) beschikt, en indien dit niet het geval is zal de
opdrachtgever zelf een melding moeten doen aan de RSZ (en dit voorafgaand aan
de tewerkstelling) . Deze verplichting geldt evenwel niet wanneer de
opdrachtgever een natuurlijke persoon is en de tewerkstelling gebeurt voor
strikt private doeleinden .
Ten gevolge hiervan, wordt de verplichting voor de Belgische
opdrachtgever om de aanwezigheid van het A1-formulier te controleren,
afgeschaft. De LIMOSA-aangifte vervangt evenwel geenszins het A1-formulier.
Enkel de controleplicht van het A1-formulier wordt afgeschaft.
Vrijstellingen
Aangezien het toepassingsgebied van de LIMOSA meldingsplicht
zeer ruim is, voorziet het ontwerp K.B. een aantal vrijstellingen van deze
voorafgaande meldingsplicht. Deze vrijstellingen zijn ofwel ingegeven door de
aard of de duur van de tewerkstelling. Vaak is de aangifte van de
tewerkstelling slechts vrijgesteld, wanneer deze een bepaalde duur niet
overschrijdt. Zo zijn de werknemers vrijgesteld van aangifte in LIMOSA, als ze
naar België worden gestuurd voor de initiële assemblage en/of de eerste
installatie van een goed. Het moet gaan om gekwalificeerde en/of
gespecialiseerde werknemers van de onderneming die het goed levert. De werken
mogen wel niet langer dan 8 dagen duren. Voor een langere periode moet er wel
een voorafgaande melding gebeuren. De bouwsector kan zich niet op deze
uitzondering beroepen en moet bijgevolg steeds aanmelden.
Ook gespecialiseerde technici van buitenlandse ondernemingen
zijn vrijgesteld als ze naar België komen om dringende onderhoudswerken of
dringende reparatiewerken uit te voeren. Deze uitzondering geldt enkel voor herstellingen
aan machines of apparatuur die door hun werkgever zelf geleverd werden aan de
onderneming waar de reparatie of het onderhoud plaatsvindt. De vrijstelling
geldt maar, wanneer de betrokken werknemers niet langer dan 5 dagen per maand
in België verblijven.
Ook werknemers die vergaderingen in beperkte kring bijwonen
zijn vrijgesteld van de meldingsplicht op voorwaarde dat er per jaar niet meer
dan 60 dagen vergaderingen zijn waarvan er per vergadering maximum 20
kalenderdagen kunnen worden voorzien. De reisdagen of dagen voor toerisme
voorafgaand aan of aansluitend op de vergadering worden hierbij niet meer in
rekening gebracht. .
Veralgemeende melding
Wanneer de buitenlandse werkgever geregeld opdrachten heeft
in België en zijn werknemers bijgevolg regelmatig werkzaamheden uitoefenen in
België, naast activiteiten in één of meer andere landen, en niet in België
wonen, kunnen zij een melding doen die voor 24 maanden geldig is. Op die manier
vermijden zij dat zij steeds een melding moeten doen, telkens als zij weer eens
naar België komen.
Hun werkgevers moeten bij deze veralgemeende melding niet de
locatie aangeven, noch de werkroosters (let op, de wekelijkse arbeidsduur moet
wel aangegeven worden).
Deze veralgemeende meldingsplicht geldt niet voor iedereen. De interimsector en de
bouwsector zijn uitgesloten.
Bij veelvuldige detacheringen in beide sectoren moet dus steeds opnieuw vooraf
de tewerkstelling vanuit het buitenland gemeld worden. Bovendien geeft het KB
aan wat er onder ‘regelmatig werkzaamheden uitoefenen in België en één of meer
andere landen’ moet verstaan worden. Het KB bakent op die manier het
toepassingsgebied van deze veralgemeende melding af. Het moet immers gaan om
‘een activiteit die structureel in verschillende landen wordt uitgeoefend
waarvan een substantieel deel in België, waardoor de betrokken persoon frequent
korte periodes in België voor beroepsredenen aanwezig is’.
Hoewel de praktijk zal moeten uitwijzen hoe deze strikte
definitie moet verstaan worden, is het ons inziens nu al duidelijk dat deze
veralgemeende melding de uitzondering moet blijven.
Gevolgen van de
aangifte
De werkgever die de voorafgaande melding heeft verricht, is
er gedurende 24 maanden niet toe gehouden:
een arbeidsreglement op te stellen;
bepaalde bekendmakingsverplichtingen inzake deeltijdse
arbeid na te leven ;
sociale documenten op te stellen en bij te houden (met
uitzondering van de individuele rekening, tenzij een afschrift van
vergelijkbare buitenlandse documenten ter beschikking wordt gehouden) ;
loonfiches op te stellen (mits een afschrift van de
vergelijkbare buitenlandse documenten ter beschikking wordt gehouden) .
Gedurende een periode van 2 jaar na afloop van de
tewerkstellingsperiode, kunnen de bevoegde inspecteurs aan de werkgever de
overzending van de vergelijkbare documenten vragen.
Concreet betekent dit dus dat de buitenlandse werkgever in
België voor elke in België tewerkgestelde werknemer volgende documenten moet
bijhouden: een Belgische individuele rekening of een kopie van een
vergelijkbaar buitenlands document én een kopie van een buitenlands document
dat vergelijkbaar is met de Belgische loonfiche.
Sancties
Inbreuken op de hoger vermelde bepalingen zijn
strafrechtelijk gesanctioneerd, zowel in hoofde van de werkgever die detacheert
als in hoofde van de Belgische opdrachtgever .
Toegang tot het
grondgebied
geen arbeidsvergunning of -kaart
Zoals hoger reeds aangegeven, impliceert het vrij verkeer
van diensten dat geen arbeidsvergunningen of –kaarten moeten aangevraagd
worden, op voorwaarde dat het gaat om een rechtsgeldige dienstverlening. Aldus
geldt een vrijstelling tot aanvraag van een arbeidsvergunning en –kaart voor
personen die tewerkgesteld zijn door een onderneming gevestigd in de Europese
Economische Ruimte die zich naar België begeeft voor het verrichten van
diensten, op voorwaarde dat:
zij op wettige wijze tewerkgesteld zijn in de lidstaat waar
zij verblijven;
deze wettige wijze van tewerkstelling minstens geldig is
voor de duur van het in België uit te voeren werk.
Bijgevolg zal een tewerkstelling van gedetacheerde Bulgarije
in België in het kader van een
dienstverrichting kunnen gebeuren zonder arbeidsvergunning of –kaart, op
voorwaarde dat deze Bulgaren op geldige
wijze tewerkgesteld zijn in Bulgarije en
dat deze geldige wijze van tewerkstelling voortduurt voor de hele tijd die
nodig is om het in België uit te voeren werk effectief uit te voeren.
administratieve formaliteiten
Onderdanen van de nieuwe EU-lidstaten die naar België
gedetacheerd worden in het kader van een dienstverrichting moeten op het
ogenblik van aankomst op Belgisch grondgebied, naast de identiteitskaart of een
geldig nationaal paspoort , volgende documenten voorleggen aan het
gemeentebestuur van de gemeente waar zij verblijven:
het bewijs van de dienstverlening;
het bewijs van detachering (A1 formulier afgeleverd door de
sociale zekerheidsinstelling van de uitzendstaat);
zo nodig de vergunning om te werken in de uitzendstaat.
Op voorlegging van deze documenten zal de gemeente dan een
document overhandigen, afhankelijk van de voorziene duur van de prestatie:
voorziene duur korter dan of gelijk aan 3 maanden: attest
waarbij de aanmelding wordt bevestigd (zogenaamde ‘bijlage 22’);
voorziene duur langer dan 3 maanden: inschrijving in het
vreemdelingenregister en overhandiging van een attest van immatriculatie
(‘model B’).
Fiscaal:
dubbelbelastingverdragen
Er moet in functie van de feitelijke gegevens nagegaan
worden of de buitenlandse arbeidskrachten eventueel in België zullen
onderworpen zijn aan de personenbelasting (als niet-rijksinwoner). Dit moet
nagegaan worden op grond van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.
Bijkomende
aandachtspunten
Zelfs indien men de regels inzake vrij verkeer van diensten,
detachering, arbeidsrechtelijke bepalingen en administratieve formaliteiten bij
toegang tot het grondgebied naleeft, blijven er risico’s verbonden aan het
werken met onderaannemers uit andere EU-lidstaten.
