Friday 10 May 2013

Terbeschikkingstelling van personeel



Principe
Er is sprake van verboden terbeschikkingstelling wanneer een werkgever zijn werknemers ter beschikking stelt van een gebruiker die over deze werknemers enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan de werkgever toekomt.

Er moet dus over gewaakt worden dat de ontvangende onderneming (de Belgische opdrachtgever) zich niet gaat gedragen als werkgever ten aanzien van de werknemers van de buitenlandse dienstverlener. De inspectiediensten die dit controleren leiden onder meer uit volgende elementen een verboden terbeschikkingstelling af: wanneer de Belgische opdrachtgever rechtstreeks instructies geeft aan het personeel van de dienstverlener, zorgt voor vervoer en huisvesting, het eigen personeel vermengt met het personeel van de dienstverlener, wanneer het personeel van de dienstverlener niet met eigen arbeidsmateriaal werkt, …
Wel is het zo dat de wet uitdrukkelijk voorschrijft dat in het kader van een terbeschikkingstelling volgende zaken niet als de uitoefening van werkgeversgezag zullen beschouwd worden:
het naleven door de gebruiker van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk;
instructies die door de gebruiker worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.
Hieruit volgt dat het uitermate belangrijk is om te beschikken over een aannemingsovereenkomst waarin het uit te voeren werk nauwkeurig is omschreven. Een bijkomende veiligheid kan ingebouwd worden door 1 vertegenwoordiger van de dienstverlener aan te duiden waaraan de contactpersoon van de opdrachtgever eventuele instructies doorgeeft met betrekking tot de uitvoering van de opdracht. Het is dan deze vertegenwoordiger – die dus in dienst is van of verbonden is met de dienstverlener – die effectief verdere instructies geeft aan het personeel van de dienstverlener. Vandaar is het aangewezen om deze regeling ook uitdrukkelijk contractueel overeen te komen en op te nemen in het aannemingscontract.

Sancties
Wanneer er sprake is van verboden terbeschikkingstelling, kan dit aanleiding geven tot meerdere sancties, waaronder:
De gebruiker en de ter beschikking gestelde werknemers worden beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur.
Opmerking: Wanneer er sprake is van een verboden terbeschikkingstelling, zullen de Belgische opdrachtgever en de werknemers van de buitenlandse dienstverlener dus geacht worden verbonden te zijn door een arbeidsovereenkomst, terwijl geen arbeidsvergunning noch arbeidskaart werd aangevraagd.
De inspectiediensten onderzoeken derhalve actief of er sprake is van verboden terbeschikkingstelling, omdat zij dan kunnen voorhouden dat er ook inbreuken zijn op de Wet van 30 april 1999 die de aanvraag van een arbeidsvergunning en –kaart vereist voor onderdanen uit de 10 nieuwe EU-lidstaten (deze wet bevat zeer strenge strafsancties).

De gebruiker is, samen met de dienstverlener, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen en vergoedingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Strafsancties bij overtreding van de reglementering inzake terbeschikkingstelling:
-gevangenisstraf van acht dagen tot een maand en/of geldboete van 26 tot 500 EUR (x 5,5) die zoveel maal wordt toegepast als er werknemers in overtreding zijn met een maximum van 50.000 EUR (x 5,5) ;
-indien de Arbeidsauditeur niet overgaat tot vervolging, kan een administratieve geldboete worden opgelegd van 50 tot 1.250 EUR , te vermenigvuldigen met het aantal werknemers in overtreding met een maximum van 20.000 EUR.

Omzeiling van de wetgeving inzake arbeidsvergunningen en –kaarten
De inspectiediensten staan zeer argwanend tegenover het werken met onderaannemers uit de nieuwe EU-lidstaten. Zij kunnen namelijk zeer moeilijk de geldigheid van een A1-formulier betwisten , terwijl anderzijds geweten is dat dergelijke formulieren nogal ‘vlot’ worden uitgereikt door de instanties van bepaalde nieuwe lidstaten.
Vandaar dat de inspectiediensten, zelfs indien de detachering rechtsgeldig is en er geen verboden terbeschikkingstelling is, pogen aan te tonen dat de opgezette structuur bedoeld is om de bepalingen van de wet van 30 april 1999 (inzake arbeidskaarten en –vergunningen) te omzeilen.
Voormelde wet van 30 april 1999 bevat een bepaling die de medewerking aan het omzeilen van de wet sanctioneert. Het is dus niet omdat de Belgische opdrachtgever niet zelf als werkgever van de buitenlandse arbeidskrachten zou kunnen beschouwd worden, dat er geen sanctiemogelijkheid zou zijn op grond van de wet van 30 april 1999.
Voormelde bepaling inzake medewerking aan omzeiling van de wet werd tot op heden zelden of nooit toegepast. Evenwel vernemen wij van de inspectiediensten dat zij zinnens zijn deze bepaling te gebruiken om omzeilingconstructies tegen te gaan.

Misbruik van de zwakke positie van buitenlandse arbeidskrachten
Een andere bepaling die door inspectiediensten aangewend wordt om constructies met buitenlandse onderaannemers tegen te gaan, is sinds de wet van 10 augustus 2005 opgeheven. Tot voor deze wet was het misbruik maken van de zwakke positie van vreemde onderdanen op zich strafbaar.
De wet van 10 augustus 2005 concretiseerde evenwel dit misbruik aan de hand van mensenhandel en huisjesmelkerij.
Hoewel deze strafbaarstellingen aan voorwaarden onderworpen zijn en op eerste zicht niet van toepassing lijken, kan de Belgische opdrachtgever eventueel toch vervolgd worden als mededader (een mededader is iemand die noodzakelijk medehulp verleent aan een misdrijf), wanneer de Bulaarse  aannemer deze misdrijven zou begaan ten aanzien van zijn werknemers. Deze sanctiemogelijkheid zal ons inziens zeker van toepassing kunnen zijn, wanneer blijkt dat de Belgische opdrachtgever (mee) instaat voor de huisvesting van de betrokken buitenlandse werknemers.
Vandaar dat er moet over gewaakt worden dat enkel de buitenlandse werkgever instaat voor de huisvesting van zijn personeel in België (vb. door het afsluiten van een huurcontract) en dat de arbeidskrachten zeker niet gehuisvest worden in gebouwen van de Belgische opdrachtgever (of van met haar verbonden vennootschappen of personen).

Inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid, meldingsplicht
 Het Europees Hof van Justitie heeft  geoordeeld dat de inhoudingsplicht voor de fiscus strijdig was met de Europese wetgeving en het vrij verkeer hindert. Intussen heeft de fiscus verklaard dat de fiscale inhouding voor  EU-aannemers niet langer dient te gebeuren.
Bovendien gold bij het werken met een aannemer of onderaannemer de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de betaling van de sociale schulden van de  aannemer of onderaannemer. Er gold tevens een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de belastingsschuld van de aannemer of onderaannemer.
Naar aanleiding van het voornoemde arrest van het Hof van Justitie had de Regering een wetsontwerp klaar om het systeem van de aannemers ingrijpend te wijzigen, zowel op fiscaal als op sociale zekerheidsvlak. Dit wetsontwerp werd opgenomen in het ontwerp van Programmawet dat op 4 april 2007 door de Regering ingediend werd in de Kamer van Volksvertegenwoordigers en uiteindelijk opgenomen in de programmawet van 27 april 2007, B.S. 8 mei 2007.
De bedoeling van de nieuwe regeling is dat de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid niet meer automatisch van toepassing zijn, zodra men een beroep doet op een aannemer.
Via een elektronische gegevensbank kan men dan nagaan of er dergelijke schulden voorhanden zijn. Deze nieuwe regeling is in werking getreden op 1 januari 2008.
De databank voor sociale schulden was wel klaar op 1 januari 2008 en is inmiddels operationeel. De concrete modaliteiten van de inhoudingsplicht zijn geregeld in het K.B. van 27 december 2007, B.S. 31 december 2007, vierde editie.
 Tot slot brengen wij u nog de meldingsplicht in herinnering die aannemers en onderaannemers hebben (artikel 30 bis § 7 van de RSZ-wet).
Alvorens de werken aan te vatten, moet de aannemer, op wie de opdrachtgever beroep heeft gedaan, volgens de door de Koning bepaalde modaliteiten, aan de Rijksdienst alle juiste inlichtingen verstrekken die nodig zijn om de aard en de belangrijkheid van de werken te ramen en er de opdrachtgever en, in voorkomend geval, in welk stadium ook, de onderaannemers van te identificeren. Indien tijdens de uitvoering van de werken andere onderaannemers tussenkomen, moet deze aannemer voorafgaandelijk de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid hiervan verwittigen.
Daartoe moet iedere onderaannemer die op zijn beurt een beroep doet op een andere onderaannemer, voorafgaandelijk de aannemer daarvan schriftelijk in kennis stellen en hem alle juiste inlichtingen verstrekken, zoals bepaald door de Koning, die nodig zijn om de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid in te lichten.
De aannemer licht de voormelde Rijksdienst in over de begin- en einddatum van de werken en over de begin- en einddatum van de werken die uitgevoerd worden door de onderaannemers. De Koning bepaalt wat moet worden verstaan onder einddatum van de werken en begin en einddatum van de werken uitgevoerd door de onderaannemer. Op dezelfde wijze, wanneer de aan de voormelde Rijksdienst gemelde tussenkomst van een onderaannemer wordt afgezegd, licht de aannemer de Rijksdienst hiervan in binnen de vijftien dagen na de aanvankelijk voorziene begindatum.
Wanneer er geen melding gebeurt, riskeert men een sanctie van 5 % van het bedrag van de werken, exclusief BTW.
De verplichting tot melding van werken is niet van toepassing op de aannemers die geen beroep doen op een onderaannemer, voor de werken die aan hen zijn toevertrouwd, waarvoor het totale bedrag, exclusief BTW, lager is dan 25.000 EUR.

Mocht u nog vragen hebben, aarzel dan niet om met ons contact op te nemen.