Sunday 12 May 2013

Waar u vooral rekening moet mee houden als u een beroep doet op onderaannemers uit Bulgarije


VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN:
BEROEP DOEN OP ONDERAANNEMERS UIT BULGARIJE


België heeft geen uitzonderingen voorzien op het principe van vrij verkeer van diensten. Dit betekent dat dienstverleners vanuit de nieuwe EU-lidstaten hun diensten kunnen aanbieden in België en hier in België met hun werknemers opdrachten kunnen komen uitvoeren, zonder dat zij over een arbeidsvergunning of -kaart moeten beschikken (mits naleving van een aantal formaliteiten die hierna worden behandeld).
Het feit dat er overgangsmaatregelen voorzien zijn in het kader van het vrij verkeer van werknemers, doet geen afbreuk aan het principe van het vrij verkeer van diensten. Het Hof van Justitie heeft zich destijds naar aanleiding van de toetreding van onder meer Portugal reeds over deze problematiek uitgesproken.
Het Hof van Justitie wees er wel op dat de buitenlandse dienstverlener zich niet mag beperken tot het louter in dienst nemen van lokale arbeidskrachten om deze vervolgens uit te zenden naar andere lidstaten. De buitenlandse dienstverlener mag met andere woorden geen interimbureau zijn, noch de facto als interimbureau optreden.

Na te leven formaliteiten
Een buitenlandse EU-dienstverlener die opdrachten komt uitvoeren in België met zijn eigen personeel moet rekening houden met volgende formaliteiten:
de sociale zekerheidsregeling van de uitzendstaat zal slechts van toepassing zijn wanneer er sprake is van detachering (zoniet zal de buitenlandse dienstverlener in België onderworpen zijn aan Belgische RSZ);
de buitenlandse dienstverlener moet de Belgische arbeidswetgeving respecteren ten aanzien van zijn werknemers die in België tewerkgesteld worden (wat onder meer betekent dat de Belgische minimumlonen moeten betaald worden, dat de bepalingen inzake arbeidsduur moeten nageleefd worden en dat sociale documenten moeten bijgehouden worden in België);
de buitenlandse dienstverlener moet een LIMOSA-melding doen;
er moeten een aantal formaliteiten vervuld worden inzake de toegang tot het grondgebied;
de buitenlandse arbeidskrachten moeten wat hun fiscale situatie betreft rekening houden met de regels opgenomen in het van toepassing zijnde dubbelbelastingverdrag.
We bespreken deze voorwaarden hierna in detail.

Sociale zekerheid: detachering
De aanwijzing van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving is geregeld in de Europese Verordening 1408/71. Deze Verordening is van toepassing op de nieuwe EU-lidstaten.
De basisregel van de Verordening is dat de sociale zekerheid van toepassing is van het land waar wordt gewerkt. Wanneer bijvoorbeeld arbeidskrachten uit Bulgarije  in België komen werken, dan zal in principe de Belgische sociale zekerheidsreglementering van toepassing zijn. Dit betekent dat de Bulgaarse  werkgever dan een RSZ-nummer zal moeten aanvragen en RSZ bijdragen in België zal moeten betalen.
De mogelijkheid bestaat evenwel om hiervan af te wijken en toch onderworpen te blijven aan de sociale zekerheid van de uitzendstaat . In dit geval moet men beroep doen op de regels inzake detachering.
Opdat een buitenlandse EU-werkgever werknemers zou kunnen detacheren naar een andere EU-lidstaat, waarbij de werknemers onderworpen blijven aan de sociale zekerheid van de uitzendende staat, moet rekening gehouden worden met volgende punten:
detachering is steeds tijdelijk
De duur van de arbeid in de ontvangststaat mag niet meer dan 24 maanden bedragen en de werknemer mag niet uitgezonden worden ter vervanging van een andere werknemer wiens detachering beëindigd is.
Uitzonderlijk kunnen ook detacheringen voor langere duur worden aangevraagd. België aanvaardt evenwel slechts detacheringen tot maximaal 5 jaar, de eventuele oorspronkelijke periode van 24 maanden inbegrepen.
de ‘organische band’ met de uitzendende werkgever moet behouden blijven
Detachering is slechts mogelijk wanneer er een ‘organische band’ behouden blijft tussen de uitzendende werkgever en de gedetacheerde werknemer. Dit betekent dat de werknemer ondergeschikt moet blijven aan de uitzendende werkgever, die het werkgeversgezag moet blijven uitoefenen. Bijgevolg moet de uitzendende werkgever verantwoordelijk blijven voor zaken als aanwerving en ontslag, vaststelling van de aard van de werkzaamheden, de arbeidsovereenkomst, …
Dit betekent dus dat de arbeidsovereenkomst met de uitzendende werkgever niet mag geschorst worden en dat er geen arbeidsovereenkomst (zelfs niet van bepaalde duur) mag gesloten worden met de onderneming in de ontvangststaat, en dat deze onderneming het werkgeversgezag niet mag uitoefenen ten aanzien van de bewuste werknemers.
de uitzendende werkgever moet substantiële economische activiteiten hebben in de uitzendstaat
Van de detachering regels wordt soms misbruik gemaakt door ondernemingen die in werkelijkheid geen activiteit blijken te hebben in de uitzendstaat (zogenaamde ‘postbusfirma’s’). Het Hof van Justitie heeft evenwel geoordeeld dat de uitzendende werkgever daadwerkelijk substantiële activiteiten moet uitoefenen in de uitzendstaat opdat een rechtsgeldige detachering tot stand zou kunnen komen.
De Europese Administratieve Commissie voor de Sociale Zekerheid van Migrerende Werknemers heeft een zogenaamde ‘code of good practices’ uitgewerkt waarin een aantal interpretatieproblemen en onduidelijkheden met betrekking tot de detachering worden besproken. Deze code is juridisch niet bindend, maar de administratieve instellingen van de lidstaten zullen er zich in principe wel naar richten. In de code wordt gesteld dat het al dan niet bestaan van activiteiten van betekenis in de uitzendstaat kan nagegaan worden aan de hand van een aantal objectieve criteria.
Daarbij zijn volgende elementen van belang:
waar heeft de detacherende onderneming haar zetel en administratie;
het aantal administratieve personeelsleden van de detacherende onderneming in de uitzendende staat en in de staat van arbeid (als er enkel administratief personeel aanwezig is in de uitzendende staat, is de toepassing van de detachering bepalingen uitgesloten);
waar worden de gedetacheerde werknemers aangeworven;
waar wordt het grootste deel van de contracten met klanten gesloten;
welke wetgeving is van toepassing op contracten die de detacherende onderneming met haar klanten en haar werknemers sluit;
de omzet die de detacherende onderneming in de uitzendstaat en in de ontvangststaat realiseert gedurende een voldoende representatieve periode (als de omzet in de uitzendstaat minder dan 25 % bedraagt, zal men de situatie verder onderzoeken);
de onderneming moet reeds gedurende tenminste vier maanden activiteiten verricht hebben op het grondgebied van de uitzendstaat.
aanvraag  A1 formulier: De uitzendende werkgever moet voor zijn werknemers een detacheringsformulier aanvragen (het vroegere  formulier ‘E 101’). Dit dient te gebeuren bij de sociale zekerheidsadministratie van de uitzendstaat.
Het is daarom uiterst belangrijk dat de betrokken werknemers steeds hun A1  formulier bij zich hebben, ook en zeker op de arbeidsplaats. Zo kunnen zij in geval van controle onmiddellijk aantonen dat zij gedetacheerd zijn en derhalve niet onderworpen zijn aan de Belgische sociale zekerheid.
Bovendien had tot voor kort de Belgische opdrachtgever de verplichting om tijdens de eerste dag van aanwezigheid van werknemers van derden die bij hem of voor hem worden gebezigd en die onderworpen blijven aan een ander sociaalzekerheidsstelsel dan het Belgische, aan de sociale inspectie schriftelijk de namen mee te delen van de werknemers die het A1-formulier niet kunnen voorleggen, evenals de benaming en het adres van hun werkgever. De niet-naleving van deze verplichting was strafrechtelijk gesanctioneerd. Deze verplichting wordt met ingang van 1 april 2007 wel afgeschaft en vervangen door het LIMOSA-systeem waar er eveneens een controleverplichting is voorzien.

Niettemin blijft het ons inziens aangewezen dat de Belgische opdrachtgever controleert of de werknemers van buitenlandse (onder)aannemers in het bezit zijn van een A1-formulier.

Arbeidsrecht: naleving Belgische regels
Loon- en arbeidsvoorwaarden
Wanneer een buitenlandse dienstverlener in België met zijn werknemers opdrachten komt uitvoeren, dan zal deze de Belgische arbeidsrechtelijke bepalingen moeten naleven. Het gaat meer bepaald om de naleving van ‘de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden die bepaald worden door wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden.’
De verwijzing naar bepalingen ‘die strafrechtelijk beteugeld worden’ impliceert dat quasi het volledige Belgische arbeidsrecht van toepassing is. Ter illustratie verwees de Minister van Tewerkstelling en Arbeid bij de bespreking van de wet onder meer naar:
de Arbeidswet van 16 maart 1971 (die o.m. de regels inzake arbeidsduur, overuren, nachtarbeid, zondagarbeid, … omvat);
de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen;
de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971;
de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers;
de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk;
de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen;
het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten;
de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon;
de uitvoeringsbesluiten van deze verschillende wetten;
de algemeen verbindend verklaarde CAO's.
In bepaalde omstandigheden is de buitenlandse werkgever niet verplicht om de Belgische loonvoorwaarden en de reglementering inzake jaarlijkse vakantie na te leven.
Het betreft de situatie waarin bepaalde werken worden uitgevoerd waarvan de duur niet meer dan acht dagen bedraagt. Het betreft meer bepaald werkzaamheden met het oog op de initiële assemblage en/of de eerste installatie van een goed, die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een overeenkomst voor de levering van goederen, die noodzakelijk zijn voor het inwerking stellen van het geleverde goed en uitgevoerd worden door gekwalificeerde en/of gespecialiseerde werknemers van de leverende onderneming.
Concreet betreft het dus de situatie waarin een buitenlandse onderneming een goed levert in België en hiervoor haar werknemers naar België stuurt om dit goed te assembleren en/of te installeren. Daarbij is vereist dat er een overeenkomst is voor de levering van de goederen waarin dit uitdrukkelijk is opgenomen en dat de werken niet meer dan acht dagen duren.
Deze uitzondering geldt evenwel niet voor bepaalde activiteiten in de bouwsector.

Sociale documenten
Zoals onder vorig punt werd aangegeven, moet de buitenlandse werkgever in principe de Arbeidsreglementenwet en het K.B. nr. 5 inzake het bijhouden van sociale documenten naleven. Dit betekent dat de buitenlandse werkgever een arbeidsreglement moet bijhouden in België,  loonfiches moet bijhouden, …
Bovenvermelde wet van 5 maart 2002 had echter een uitzonderingsregime ingevoerd dat aanzienlijk gewijzigd werd door de Programmawet van 27 december 2006.
Sinds 1 april 2007 moeten de betrokken werkgevers wanneer zij een aangifte in LIMOSA doen geen arbeidsreglement bijhouden en evenmin de formaliteiten voor deeltijdse werknemers naleven.

Nieuwe meldingsplicht vanaf 1 april 2007: LIMOSA
De Programmawet van 27 december 2006 voert met ingang van 1 april 2007 een nieuw systeem in, de zogenaamde ‘voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen’.
De buitenlandse werkgever (of diens lasthebber), is verplicht om voorafgaand bij de RSZ te melden dat zijn ‘gedetacheerde werknemer’ in België zal komen werken.
Het betreft een elektronische melding, LIMOSA genoemd, om de tewerkstelling van buitenlanders in kaart te brengen. Bedoeling is om met de verkregen informatie een elektronisch systeem op te zetten dat controle moet toelaten voor elke vorm van tewerkstelling van buitenlanders in België.
Deze nieuwe meldingsplicht is van belang voor onderaannemers uit heel Europa (nieuwe, zoals de Bulgaarse aannemers, maar ook uit oude lidstaten), zelfs uit heel de wereld die in België zouden werken, met hun buitenlandse arbeidskrachten.

Wat is de LIMOSA-aangifte?
Voorafgaandelijk aan de tewerkstelling op Belgisch grondgebied, moet de werkgever van de gedetacheerde werknemer hiervan een melding doen aan de RSZ. Deze melding gebeurt elektronisch via de website www.LIMOSA.be, waar de buitenlandse werkgever een account moet aanmaken . Bij Koninklijk Besluit werd vastgelegd welke gegevens zullen moeten vermeld worden in de melding.

De buitenlandse werkgever – hier de onderaannemer – moet bij de aangifte volgende gegevens melden :
WIE detacheert hij? Identificatiegegevens van de werknemers die de werken komen uitvoeren .
WANNEER zullen de werken gebeuren? De datum waarop de opdracht begint/eindigt. Wanneer de opdracht langer duurt dan voorzien moet er een nieuwe melding gebeuren. Indien de detachering uiteindelijk niet zal doorgaan, moet de melding worden geannuleerd.
WAT? Bij de melding zal het soort diensten of de economische sector moeten aangegeven worden.
WAAR? Locatie in België. Op welke werf zullen de activiteiten plaatsvinden.
VOOR WIE gebeuren de activiteiten? Ook de identificatiegegevens van de Belgische klant of opdrachtgever moeten aangegeven worden.
WIE is de detacherende werkgever? De buitenlandse onderaannemer zal eveneens zijn identificatiegegevens moeten melden.
HOELANG PER WEEK? Om een efficiënte controle toe te laten moet eveneens de wekelijkse arbeidsduur worden gemeld.
WANNEER PRECIES? Ook het uurrooster van de buitenlandse werknemers moet aangegeven worden.
De werkgever krijgt van deze melding een ontvangstbewijs. Dit ontvangstbewijs heet LIMOSA 1-formulier of het L1 formulier.
De Belgische opdrachtgever zal moeten nagaan of de buitenlandse werkgever of zelfstandige deze meldingsplicht heeft nageleefd. Meer bepaald zal hij moeten nagaan of de werknemer over het ontvangstbewijs (het L1-formulier) beschikt, en indien dit niet het geval is zal de opdrachtgever zelf een melding moeten doen aan de RSZ (en dit voorafgaand aan de tewerkstelling) . Deze verplichting geldt evenwel niet wanneer de opdrachtgever een natuurlijke persoon is en de tewerkstelling gebeurt voor strikt private doeleinden .
Ten gevolge hiervan, wordt de verplichting voor de Belgische opdrachtgever om de aanwezigheid van het A1-formulier te controleren, afgeschaft. De LIMOSA-aangifte vervangt evenwel geenszins het A1-formulier. Enkel de controleplicht van het A1-formulier wordt afgeschaft.

Vrijstellingen
Aangezien het toepassingsgebied van de LIMOSA meldingsplicht zeer ruim is, voorziet het ontwerp K.B. een aantal vrijstellingen van deze voorafgaande meldingsplicht. Deze vrijstellingen zijn ofwel ingegeven door de aard of de duur van de tewerkstelling. Vaak is de aangifte van de tewerkstelling slechts vrijgesteld, wanneer deze een bepaalde duur niet overschrijdt. Zo zijn de werknemers vrijgesteld van aangifte in LIMOSA, als ze naar België worden gestuurd voor de initiële assemblage en/of de eerste installatie van een goed. Het moet gaan om gekwalificeerde en/of gespecialiseerde werknemers van de onderneming die het goed levert. De werken mogen wel niet langer dan 8 dagen duren. Voor een langere periode moet er wel een voorafgaande melding gebeuren. De bouwsector kan zich niet op deze uitzondering beroepen en moet bijgevolg steeds aanmelden.
Ook gespecialiseerde technici van buitenlandse ondernemingen zijn vrijgesteld als ze naar België komen om dringende onderhoudswerken of dringende reparatiewerken uit te voeren. Deze uitzondering geldt enkel voor herstellingen aan machines of apparatuur die door hun werkgever zelf geleverd werden aan de onderneming waar de reparatie of het onderhoud plaatsvindt. De vrijstelling geldt maar, wanneer de betrokken werknemers niet langer dan 5 dagen per maand in België verblijven.
Ook werknemers die vergaderingen in beperkte kring bijwonen zijn vrijgesteld van de meldingsplicht op voorwaarde dat er per jaar niet meer dan 60 dagen vergaderingen zijn waarvan er per vergadering maximum 20 kalenderdagen kunnen worden voorzien. De reisdagen of dagen voor toerisme voorafgaand aan of aansluitend op de vergadering worden hierbij niet meer in rekening gebracht. .

Veralgemeende melding
Wanneer de buitenlandse werkgever geregeld opdrachten heeft in België en zijn werknemers bijgevolg regelmatig werkzaamheden uitoefenen in België, naast activiteiten in één of meer andere landen, en niet in België wonen, kunnen zij een melding doen die voor 24 maanden geldig is. Op die manier vermijden zij dat zij steeds een melding moeten doen, telkens als zij weer eens naar België komen.
Hun werkgevers moeten bij deze veralgemeende melding niet de locatie aangeven, noch de werkroosters (let op, de wekelijkse arbeidsduur moet wel aangegeven worden).
Deze veralgemeende meldingsplicht geldt niet voor iedereen. De interimsector en de bouwsector zijn uitgesloten. Bij veelvuldige detacheringen in beide sectoren moet dus steeds opnieuw vooraf de tewerkstelling vanuit het buitenland gemeld worden. Bovendien geeft het KB aan wat er onder ‘regelmatig werkzaamheden uitoefenen in België en één of meer andere landen’ moet verstaan worden. Het KB bakent op die manier het toepassingsgebied van deze veralgemeende melding af. Het moet immers gaan om ‘een activiteit die structureel in verschillende landen wordt uitgeoefend waarvan een substantieel deel in België, waardoor de betrokken persoon frequent korte periodes in België voor beroepsredenen aanwezig is’.
Hoewel de praktijk zal moeten uitwijzen hoe deze strikte definitie moet verstaan worden, is het ons inziens nu al duidelijk dat deze veralgemeende melding de uitzondering moet blijven.

Gevolgen van de aangifte
De werkgever die de voorafgaande melding heeft verricht, is er gedurende 24 maanden niet toe gehouden:
een arbeidsreglement op te stellen;
bepaalde bekendmakingsverplichtingen inzake deeltijdse arbeid na te leven ;
sociale documenten op te stellen en bij te houden (met uitzondering van de individuele rekening, tenzij een afschrift van vergelijkbare buitenlandse documenten ter beschikking wordt gehouden) ;
loonfiches op te stellen (mits een afschrift van de vergelijkbare buitenlandse documenten ter beschikking wordt gehouden) .
Gedurende een periode van 2 jaar na afloop van de tewerkstellingsperiode, kunnen de bevoegde inspecteurs aan de werkgever de overzending van de vergelijkbare documenten vragen.
Concreet betekent dit dus dat de buitenlandse werkgever in België voor elke in België tewerkgestelde werknemer volgende documenten moet bijhouden: een Belgische individuele rekening of een kopie van een vergelijkbaar buitenlands document én een kopie van een buitenlands document dat vergelijkbaar is met de Belgische loonfiche.

Sancties
Inbreuken op de hoger vermelde bepalingen zijn strafrechtelijk gesanctioneerd, zowel in hoofde van de werkgever die detacheert als in hoofde van de Belgische opdrachtgever .

Toegang tot het grondgebied
geen arbeidsvergunning of -kaart
Zoals hoger reeds aangegeven, impliceert het vrij verkeer van diensten dat geen arbeidsvergunningen of –kaarten moeten aangevraagd worden, op voorwaarde dat het gaat om een rechtsgeldige dienstverlening. Aldus geldt een vrijstelling tot aanvraag van een arbeidsvergunning en –kaart voor personen die tewerkgesteld zijn door een onderneming gevestigd in de Europese Economische Ruimte die zich naar België begeeft voor het verrichten van diensten, op voorwaarde dat:
zij op wettige wijze tewerkgesteld zijn in de lidstaat waar zij verblijven;
deze wettige wijze van tewerkstelling minstens geldig is voor de duur van het in België uit te voeren werk.
Bijgevolg zal een tewerkstelling van gedetacheerde Bulgarije  in België in het kader van een dienstverrichting kunnen gebeuren zonder arbeidsvergunning of –kaart, op voorwaarde dat deze Bulgaren  op geldige wijze tewerkgesteld zijn in Bulgarije  en dat deze geldige wijze van tewerkstelling voortduurt voor de hele tijd die nodig is om het in België uit te voeren werk effectief uit te voeren.
administratieve formaliteiten
Onderdanen van de nieuwe EU-lidstaten die naar België gedetacheerd worden in het kader van een dienstverrichting moeten op het ogenblik van aankomst op Belgisch grondgebied, naast de identiteitskaart of een geldig nationaal paspoort , volgende documenten voorleggen aan het gemeentebestuur van de gemeente waar zij verblijven:
het bewijs van de dienstverlening;
het bewijs van detachering (A1 formulier afgeleverd door de sociale zekerheidsinstelling van de uitzendstaat);
zo nodig de vergunning om te werken in de uitzendstaat.
Op voorlegging van deze documenten zal de gemeente dan een document overhandigen, afhankelijk van de voorziene duur van de prestatie:
voorziene duur korter dan of gelijk aan 3 maanden: attest waarbij de aanmelding wordt bevestigd (zogenaamde ‘bijlage 22’);
voorziene duur langer dan 3 maanden: inschrijving in het vreemdelingenregister en overhandiging van een attest van immatriculatie (‘model B’).

Fiscaal: dubbelbelastingverdragen
Er moet in functie van de feitelijke gegevens nagegaan worden of de buitenlandse arbeidskrachten eventueel in België zullen onderworpen zijn aan de personenbelasting (als niet-rijksinwoner). Dit moet nagegaan worden op grond van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.

Bijkomende aandachtspunten
Zelfs indien men de regels inzake vrij verkeer van diensten, detachering, arbeidsrechtelijke bepalingen en administratieve formaliteiten bij toegang tot het grondgebied naleeft, blijven er risico’s verbonden aan het werken met onderaannemers uit andere EU-lidstaten.